Кандидат юридичних наук, приватний виконавець Андрій Авторгов у своєму блозі для Юрліги проаналізував зміни, які очікуються в процедурі здійснення примусового виконання рішень та чи буде від них користь.
"У Верховній Раді України 26.03.2018р. за №8198 зареєстрованоПроект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо примусового виконання судових рішень і рішень інших органів.
Як зазначено в пояснювальній записці до законопроекту, ним пропонується удосконалити процедуру здійснення примусового виконання рішень органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями.
Спробуємо розібратися, чи всі зміни, запропоновані законопроектом, підуть на користь інституту примусового виконання, до якого нині входять державні та приватні виконавці.
Допуск до професії
Законопроектом вносяться зміни до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» , які стосуються допуску до професії приватного виконавця.
Відповідно до пропонованих змін, кандидатам у приватні виконавці вже не потрібно буде подавати до Кваліфікаційної комісії декларацію про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру.
Кваліфікаційний іспит кандидату після невдалої спроби можна буде складати через три місяці, а не через шість, як це визначено чинним законом.
Авансовий внесок, виконавчий збір та основна винагорода
Замість розрахунку основної винагороди, який за чинним законом здійснюється протягом трьох днів з дня відкриття виконавчого провадження, приватний виконавець буде одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження виносити постанову про стягнення основної винагороди.
Як на мій погляд, норми щодо стягнення винагороди приватного виконавця варто було б взагалі виключити з Закону «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та прописати їх виключно у Законі України «Про виконавче провадження», який регламентує процедуру примусового виконання.
Щодо пропонованих змін до Закону України «Про виконавче провадження», то слід зупинитися на наступних.
Законопроект вирішує колізійне питання, пов’язане зі стягненням основної винагороди приватного виконавця. Так, основна винагорода приватного виконавця може бути стягнута або ж на стадії розподілу стягнутих з боржника сум, або ж шляхом винесення окремої постанови про стягнення винагороди у передбачених законом випадках після закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу. Постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця є виконавчим документом (пункт 5 частини першої статті 3 Закону). Разом з тим, при буквальному тлумаченні норм чинного Закону «Про виконавче провадження» вбачається, що приватний виконавець не може виконувати у примусовому порядку винесену ним самим постанову про стягнення основної винагороди з огляду на те, що згідно з пунктом 1 частини 4 статті 5 Закону приватний виконавець не може виконувати рішення у випадку, якщо боржником або стягувачем… є сам виконавець.
Законопроектом запроваджується виключення з цього правила для стягнення витрат виконавчого провадження та основної винагороди приватного виконавця.
На жаль, невирішеним залишається питання зі штрафами, накладеними приватним виконавцем на боржника в ході виконання рішення. Так, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження», приватний виконавець не може виконувати рішення, за якими стягувачем є держава.
Тобто зі змісту цієї норми вбачається, що постанова приватного виконавця про стягнення штрафу має бути направлена на виконання до органу державної виконавчої служби.
Разом з тим, з пред’явленням такої постанови виникнуть труднощі з огляду на те, що виконавчий документ пред’являється до виконання за заявою стягувача, а приватний виконавець не є у даному випадку стягувачем.
Тож доцільним було б зробити аналогічне виключення і для цього випадку.
Зазнає змін і граничний розмір авансового внеску. Законопроектом пропонується сплачувати його у розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше двох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (у чинній редакції не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати), а за рішенням немайнового характеру, рішенням про передачу предметів, зазначених у виконавчому документі, та рішенням про забезпечення позову - у розмірі одного прожиткового мінімуму (у чинній редакції - одного мінімального розміру заробітної плати) з боржника - фізичної особи та двох розмірів прожиткового мінімуму – з юридичної особи (у чинній редакції -двох мінімальних розмірів заробітної плати).
Також законопроект звільняє від сплати авансового внеску органи місцевого самоврядування, а також інші органи та особи, уповноважені законом видавати виконавчі документи, у разі їх звернення до примусового виконання виданих ними виконавчих документів.
Дещо невдалим, як на мій погляд, видається формулювання в Законопроекті норми про необхідність сплати авансового внеску таким чином, що авансовий внесок сплачується «під час пред’явлення виконавчого документа до виконання», тоді як у чинному Законі мова йде про те, що до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску. При цьому незмінною залишається норма частини четвертої статті 4 Закону, яка вказує на те, що виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання, якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов’язковим. З огляду на це доцільніше було б зазначити, що авансовий внесок сплачується «до пред’явлення виконавчого документа до виконання».
Також зазначу, що можливо мало б сенс і встановлення і мінімального розміру авансового внеску, який не може бути меншим за вартість розміру витрат на реєстрацію виконавчого документа в автоматизованій системі виконавчого провадження. На сьогоднішній день такі витрати складають 51 гривню.
Вносяться зміни в статтю 27 Закону України «Про виконавче провадження», яка регламентує порядок стягнення виконавчого збору.
Підґрунтям таких змін є також колізія у законодавстві. Так, відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Разом з тим, якщо ж звернутися до законодавчо визначених підстав для стягнення основної винагороди приватного виконавця, то, відповідно до частини 3 статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», основна винагорода приватного виконавця, встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Таким чином, як було зазначено вище, чинне законодавство визначає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем від суми, що фактично стягнута, повернута, а ось основна винагорода приватного виконавця встановлюється від суми, що підлягає стягненню.
Але при цьому, відповідно до частини третьої статті 45 Закону України «Про виконавче провадження», основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору!
Цією колізією іноді досить вдало користуються боржники, оскаржуючи в судовому порядку як постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору, так і постанови приватних виконавців про стягнення основної винагороди.
Законопроектом же визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.
З огляду на те, що виконавчий збір фактично є санкцією, що застосовується до боржника за невиконання рішення внесення, це є цілком логічним.
Поряд з цим важко зрозуміти логіку авторів Законопроекту щодо змін, які пропонуються до внесення в частину третю статті 27 Закону.
Так, пропонується за примусове виконання рішення про передачу майна стягувачу, якщо вартість майна, яке підлягає передачі, не зазначена у виконавчому документі, стягувати виконавчий збір в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи, тобто в такому ж розмірі, як це передбачено для виконання рішення немайнового характеру.
Слід зазначити про те, що у Законі України «Про виконавче провадження» історично склалася плутанина зі знаком рівності між рішеннями немайнового характеру та рішеннями, що зобов’язують боржника вчинити певні дії.
Перекочувала вона і в чинну редакцію Закону, позаяк стаття 64 Закону «Порядок виконання рішень, за якими боржник зобов’язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення» знаходиться в Розділі VIII «Виконання рішень немайнового характеру».
Але ж не всі рішення за якими боржник зобов’язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення є немайновими. Чи можна вважати рішенням немайнового характеру рішення, за яким боржника зобов’язано передати стягувачу майно, визначене рішенням?
Якщо ж виконавчий збір за рішенням, про передачу, наприклад, 1000 тон пшениці буде складати лише чотири мінімальних розміри заробітної плати, то чи буде це стимулювати боржника на добровільне (самостійне) виконання рішення, до відкриття виконавчого провадження? Напевно, що ні.
На мій погляд, якщо вартість майна, яке підлягає передачі, не зазначена у виконавчому документі, то для цілей стягнення виконавчого збору або основної винагороди можна проводити його оцінку, або ж орієнтуватися на ціну позову.
Боржникам додали прав
За загальним правилом, закріпленим в статті 74 Закону України «Про виконавчого провадження», дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець.
Разом з тим Законопроектом передбачено виключення з цього правила. Так, боржник буде мати право оскаржити до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, рішення, дії або бездіяльність державного виконавця щодо незняття арешту з майна (коштів) боржника та скасування інших вжитих заходів примусового виконання рішення у випадках, передбачених статтею 40 Закону.
З огляду на це, було б цілком логічним внести відповідні зміни і до статті 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (Контроль Міністерства юстиції України за діяльністю приватного виконавця), зазначивши про те, що боржник має право подавати скарги на дії приватного виконавця виключно з вищевказаних підстав.
Удар по реформі
Без перебільшення ударом по інституту приватного виконання можна назвати зміни, які пропонуються до внесення в статтю 30 Закону України «Про виконавче провадження».
Так, чинна редакція статті 30 Закону визначає, що виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника, в межах зведеного виконавчого провадження. Виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється приватним виконавцем у межах зведеного виконавчого провадження.
Таким чином, як випливає з даної норми, у разі надходження на виконання кількох виконавчих документів щодо одного боржника, в органах державної виконавчої служби формується своє зведене виконавче провадження, враховуючи правило «першого державного виконавця, який відкрив виконавче провадження», а у приватного виконавця – своє зведене провадження.
Законопроект пропонує викласти частину другу статтю 30 наступним чином: «Особливості виконання кількох виконавчих документів щодо одного боржника у разі перебування на виконанні у державного виконавця та приватного виконавця визначаються Міністерством юстиції України».
Наскільки мені відомо, проект порядку, який в подальшому планує визначити Міністерство юстиції України, передбачає внесення змін до Інструкції з організації примусового виконання рішень, затверджену Наказом Міністерства юстиції 02.04.2012 р. №512/5.
Порядок об’єднання виконавчих проваджень у зведене пропонується визначити наступним чином. Так, у разі встановлення наявності іншого відкритого виконавчого провадження про стягнення коштів (зведеного виконавчого провадження) щодо одного й того самого боржника, виконавче провадження передається для об’єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження.
Передається таке виконавче провадження державному виконавцю органу державної виконавчої служби, приватному виконавцю, у яких на виконанні знаходиться перше відкрите виконавче провадження щодо стягнення коштів з боржника.
Разом з тим, якщо перше виконавче провадження про стягнення коштів щодо одного й того самого боржника відкрито приватним виконавцем, а в органі державної виконавчої служби відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішень, визначених частиною другою статті 5 Закону (яке приватний виконавець виконувати не має права) приватний виконавець передає «своє» виконавче провадження (зведене виконавче провадження) щодо цього боржника до органу державної виконавчої служби.
Таке вирішення проблемного питання зведеного виконавчого провадження на 80% залишить приватних виконавців без роботи, позаяк відкриваючи виконавче провадження стосовно абсолютно платоспроможного боржника, в автоматизованій системі виконавчого провадження можна бачити, що відносно цього ж боржника тривалий час перебуває виконавче провадження в органі ДВС, і іноді, навіть на зовсім незначні суми.
Також є випадки, коли незважаючи на виконавчі провадження, відкриті в органах державної виконавчої служби, приватні виконавці здійснюючи «своє» виконавче провадження, виявляють як вільні від арештів рахунки боржників, так і нестягнуті тривалий час кошти на рахунках, на які раніше було накладено арешт.
Відтак «приватникам» доведеться чекати коли ДВС виконає всі свої невиконані рішення, а допоки перетворитись на «статистів» які будуть лише передавати в органи ДВС виконавчі документи, що будуть надходити до них на виконання.
Це фактично нівелює всю реформу, з огляду на те, що боржник буде умисно створювати дружнього кредитора навіть на незначну суму, та «якорити» всі інші провадження щодо себе в одному органі ДВС.
Замість висновків
Загалом слід сказати що законопроект є позитивним за виключенням змін щодо зведеного виконавчого провадження.
Разом з цим, при його підготовці в повній мірі не враховано зміни до законодавства, які відбудуться на підставі Закону України від 03.10.2017р. N 2147-VIII через 30 днів із дня опублікування Державною судовою адміністрацією України повідомлення про початок функціонування Єдиного державного реєстру виконавчих документів у газеті "Голос України".
Якщо ж Законопроект все ж таки буде ухвалено, то дуже хочеться сподіватися на те, що порядок ведення зведеного виконавчого провадження, відданий на розсуд Міністерства юстиції, стане предметом обговорення, та при його ухваленні буде врахована як думка Асоціації приватних виконавців України (що прямо передбачено пунктом 6 частини 5 статі 54 Закону України «Про органи та осіб які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів), так і юридичної спільноти.
В іншому випадку є обґрунтовані побоювання, що інститут приватних виконавців просто припинить своє існування".