Завідувач навчально-методичного кабінету підвищення кваліфікації Інституту права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України, Олександр Кузь , висвітлює проблемні питання стягнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця.
Згідно ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» (далі – Закон) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частина перша ст. 13 Закону визначає, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов та інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Тобто, саме Закон України «Про виконавче провадження» та інші нормативно-правові акти, у т.ч. Інструкція з організації примусового виконання рішень у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5, мають передбачати певні ВИПАДКИ, в яких виконавець приймає відповідне рішення шляхом винесення постанови чи іншого процесуального документа виконавчого провадження.
Аналізуючи норми статей 1 та 13 Закону можна зробити наступні висновки:
1) виконавець (і державний, і приватний) при примусовому виконанні рішень не має права вчиняти виконавчі дії та приймати рішення, які не передбачені законодавством;
2) законодавство має передбачати відповідні ВИПАДКИ винесення виконавцем постанов та інших процесуальних документів виконавчого провадження.
Пункт 5 ч. 1 ст. 3 Закону встановлює, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих документів, якими, зокрема, є постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору та постанови приватних виконавців про стягнення основної винагороди. Далі розглянемо якими нормами Закону та іншими нормативно-правовими актами передбачено ВИПАДКИ винесення вказаних постанов, які, виходячи з вимог Закону, одночасно є і виконавчими документами, що підлягають примусовому виконанню, і документами виконавчого провадження, які виносяться у процесі примусового виконання рішень.
Стаття 27 «Виконавчий збір» вказаного Закону визначає певні умови стягнення виконавчого збору, однак не вказує на підставі якого рішення/документа виконавчого провадження має бути стягнуто виконавчий збір та коли саме (на якій стадії, в який час чи момент) має бути прийнято рішення про його стягнення. Лише з норм п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону ми розуміємо, що про стягнення виконавчого збору виноситься постанова, яка є виконавчим документом. Отже, ст. 27 Закону, яка регулює основні моменти стягнення виконавчого збору, не містить норм, які передбачають ВИПАДКИ винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Стаття 31 «Винагорода приватного виконавця та авансування витрат виконавчого провадження» Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначає поняття основної винагороди приватного виконавця та регулює певні моменти її стягнення. Однак, у даній статті також не вказано на підставі якого рішення/документа виконавчого провадження має бути стягнуто основну винагороду приватного виконавця та коли саме (на якій стадії, в який час чи момент) має бути прийнято рішення про її стягнення. Як і в ситуації з виконавчим збором, лише з норм п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону ми знаємо, що про стягнення основної винагороди приватного виконавця виноситься постанова, яка є виконавчим документом. Отже, ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», яка регулює основні моменти стягнення основної винагороди приватного виконавця, теж не містить норм, які передбачають ВИПАДКИ винесення постанови про її стягнення.
Згідно ч. 1 ст. 45 Закону при розподілі стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми. Частина третя цієї статті встановлює, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Однак, ст. 45 Закону так само не містить норм, які б вказували на те, що при розподілі стягнутих з боржника коштів має бути винесена постанова про стягнення виконавчого збору чи основної винагороди приватного виконавця. Таким чином, ст. 45 Закону, встановлюючи стягнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця при розподілі стягнутих з боржника коштів, не передбачає ВИПАДКИ винесення постанови про їх стягнення.
Водночас слід зазначити, що в законах України «Про виконавче провадження», «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та інших нормативно-правових актах взагалі відсутні норми, які б передбачали ВИПАДКИ винесення постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця.
ВИПАДКИ винесення постанови про стягнення виконавчого збору передбачені лише частиною третьою ст. 40 Закону, якою встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження з окремих підстав, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
З огляду на положення частини третьої ст. 45 Закону можна зробити висновок, що постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця також виноситься у всіх без винятку випадках повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених ч. 3 ст. 40 цього Закону. Однак, стягнення основної винагороди приватного виконавця за рішеннями майнового характеру вже після завершення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження) за умови, що стягнення за рішенням фактично не відбулося, на мій погляд, є взагалі неможливим в силу положень ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та п. 19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця, затвердженому постановою КМУ від 08.09.2016 № 643. Тому положення норм ч. 3 ст. 40 та ч. 3 ст. 45 Закону на практиці можна застосовувати для винесення постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця лише в окремих випадках, зокрема, у разі фактичного виконання рішення немайнового характеру або про передачу стягувачу майна.
Зважаючи на викладене, Закон передбачає стягнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця, а також визнає виконавчими документами відповідні постанови про їх стягнення, однак Закон не передбачає ВИПАДКІВ винесення цих постанов, за винятком завершення виконавчого провадження у випадках встановлених ч. 3 ст. 40 Закону.
Зазначена ситуація призводить до спірності самої процедури стягнення як виконавчого збору, так і основної винагороди приватного виконавця. Особливо це спостерігається на прикладі ч. 1 ст. 45 Закону, згідно з якою при розподілі стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір або основна винагорода приватного виконавця.
Проблема полягає в тому, що з однієї сторони Закон при розподілі стягнутих з боржника коштів передбачає стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця але не передбачає ВИПАДКІВ винесення постанов про їх стягнення, з іншої сторони – стягнення з боржника виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця без винесення відповідної постанови є порушенням вимог Закону, оскільки таке стягнення здійснюється без наявності достатніх правових підстав, зокрема рішення виконавця (посадової особи), яке має бути прийнято шляхом винесення відповідної постанови, яка згідно з п. 5 ст. 3 Закону є виконавчим документом, адже лише на підставі виконавчого документу особу можна позбавити права власності на належні їй кошти чи майно. Окрему увагу необхідно звернути на те, що розрахунок визначення суми виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця (як рішення/процесуальний документ виконавчого провадження) не є підставою для їх безпосереднього стягнення. Єдиною підставою для стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця має бути відповідна постанова, яка є виконавчим документом.
Слід зазначити, що на даний час в діяльності органів державної виконавчої служби відсутня єдина практика процедури стягнення виконавчого збору на стадії розподілу стягнутих з боржника коштів. Так, існує практика стягнення державними виконавцями виконавчого збору на цій стадії без винесення постанови про стягнення виконавчого збору, але є й інша практика – коли в цій же ситуації державні виконавці виносять постанови про стягнення виконавчого збору.
Враховуючи відсутність належного врегулювання нормами Закону питання щодо винесення постанов про стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця при розподілі стягнутих з боржника коштів, можна спрогнозувати наслідки протидії боржників, які можуть оскаржувати дії виконавців, використовуючи недоліки Закону з метою перешкоджання стягненню з них виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця.
Так, стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця з боржника при розподілі стягнутих коштів без винесення відповідної постанови дає підстави оскаржувати дії виконавців щодо стягнення з мотивів відсутності законних на те підстав, зокрема, відсутності відповідного виконавчого документа.
Якщо ж при розподілі стягнутих з боржника коштів виконавчий збір або основна винагорода будуть стягнуті на підставі винесеної виконавцем відповідної постанови, остання може бути оскаржена, оскільки ні Закон, ні інший нормативно-правовий акт не передбачає ВИПАДКИ винесення таких постанов.
Наявність зазначеної проблеми особливо буде дошкуляти приватним виконавцям, які мають розпочати свою діяльність у найближчий час. З іншого боку, цю проблему можна усунути доволі елементарно – достатньо внести відповідні зміни до Інструкції з організації примусового виконання рішень у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5 (далі – Інструкція), доповнивши її нормами, які будуть передбачати ВИПАДКИ винесення постанов про стягнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця. В подальшому відповідні зміни слід внести і до Закону України «Про виконавче провадження». До речі, ч. 4 ст. 42 Закону передбачає, що на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення. Зазначену норму доцільно доповнити й положеннями щодо винесення постанов про стягнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця.
При врегулюванні піднятого питання також необхідно врахувати, що Законом окремо передбачено стягнення виконавчого збору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 51 (за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна) та ч. 8 ст. 61 (за рахунок перерахованих стягувачем коштів у разі якщо стягувач виявив бажання залишити за собою нереалізоване майно). Однак вказаними нормами Закону не передбачено стягнення основної винагороди приватного виконавця, що може дати боржнику підстави для оскарження дій приватного виконавця в частині стягнення основної винагороди в зазначених випадках. Тому підняту проблему також можна врегулювати шляхом внесення відповідних змін до Інструкції, а в подальшому – до Закону.
Ще одна проблема, пов’язана з основною винагородою приватного виконавця, криється в ч. 11 ст. 61 Закону, якою встановлено, що у разі якщо від продажу частини майна виручено суму, необхідну для задоволення вимог стягувача, сплати виконавчого збору, відшкодування витрат виконавчого провадження, а також сплати штрафу, продаж арештованого майна припиняється. Частину першу ст. 45 Закону, яка встановлює, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору, під зазначену ситуацію вже «не підженеш». А це означає, що користуючись ч. 11 ст. 61 Закону боржники будуть активно вимагати припинення продажу арештованого майна у разі, якщо під час реалізації арештованого майна боржник самостійно сплатить стягувачу значну частину заборгованості, а її залишок буде погашено за рахунок суми, вирученої від продажу частини майна, внаслідок чого коштів на основну винагороду приватного виконавця не вистачило. Цю проблему змінами до Інструкції вже не усунути, слід змінити Закон. Наслідком цієї ситуації буде те, що приватні виконавці фактично виконавши рішення, будуть змушені виносити постанову про стягнення основної винагороди в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 40 Закону, та передавати цю постанову для подальшого виконання вже до іншого приватного виконавця чи до органу ДВС, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону виконавець не може виконувати рішення за яким він є стягувачем. Але чи буде виконане це рішення вже іншим виконавцем? До речі, це так само стосується й постанов про стягнення основної винагороди приватного виконавця, які виносяться вже після фактичного виконання в повному обсязі виконавчих документів немайнового характеру або про передачу стягувачу майна, але які приватний виконавець не вправі виконувати особисто.
Окрему увагу необхідно звернути на суперечність між нормами, які регулюють стягнення виконавчого збору. Так, згідно ч. 2 ст. 27 Закону при виконанні рішень майнового характеру з боржника державним виконавцем стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. Тобто, законодавець чітко визначив:
1) виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми;
2) розмір виконавчого збору вираховується також з фактично стягнутої суми.
Однак, ч. 3 ст. 40 Закону містить норми, які зобов’язують державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору та виконувати її у випадках, які не підпадають під визначення ч. 2 ст. 27 Закону, тобто за умов, коли взагалі відсутнє фактичне стягнення коштів з боржника. По суті, положення норм ч. 3 ст. 40 Закону суперечить ч. 2 ст. 27 Закону. Використовуючи цей недолік Закону, боржники мають правові підстави взагалі скасовувати в судовому порядку постанови про стягнення виконавчого збору, винесені відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону. За умови, що фактичного стягнення при виконанні рішення не відбулося, в даній ситуації взагалі неможливо вирахувати розмір виконавчого збору, який має бути вказаний в постанові про його стягнення, і який має визначатися згідно ч. 2 ст. 27 Закону від фактично стягнутої суми. Іншими словами, концепція ч. 2 ст. 27 Закону дозволяє стягувати виконавчий збір лише у випадках фактичного стягнення виконавцем з боржника коштів.
Відкритою залишається проблема стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця в тих випадках, коли виконавцем проведені усі виконавчі дії, спрямовані на виконання рішення, у т.ч. майно боржника вже передано на реалізацію, однак «в останню мить» боржник зумів напряму розрахуватися зі стягувачем, внаслідок чого рішення вважається фактично виконаним у повному обсязі без факту стягнення безпосередньо виконавцем суми заборгованості. Нагадаю, що згідно ч. 2 ст. 27 Закону виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, а відповідно до п. 19 Постанови КМУ від 08.09.2016 № 643 «Про затвердження порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця» приватний виконавець одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми. Закон не надає тлумачення юридичному терміну «стягнення», однак в розумінні Закону «стягнення» це виконавчі дії, які безпосередньо вчиненні самим виконавцем. Тому, з огляду на вимоги Закону можливість стягнення виконавчого збору або основної винагороди приватного виконавця в змодельованій ситуації є доволі проблемною, особливо якщо боржники вміло будуть використовувати недоліки Закону і оскаржувати постанови про їх стягнення.
Зазначені проблемні питання необхідно вирішувати в оперативному порядку, особливо в частині стягнення основної винагороди приватних виконавців, які мають розпочати діяльність найближчим часом але вже ризикують майбутніми власними доходами.